Andrés tiene 70 años, vive en Madrid y está casado con Carmen, de 65. Tienen dos hijos: Laura, que vive cerca y se ocupa de ellos a diario, y Diego, que lleva quince años en Singapur y apenas llama. Andrés quiere dejarle «todo» a Laura. Su abogado de confianza le ha dicho que no puede. La respuesta correcta es algo más matizada: puede dejarle a Laura mucho más que a Diego, pero no todo, y la forma de hacerlo tiene consecuencias en el impuesto.
La legítima: la parte de la herencia que no se elige
El artículo 806 del Código Civil define la legítima como la porción de bienes de la que el testador no puede disponer porque la ley la reserva a los llamados herederos forzosos. Según el artículo 807, lo son los hijos y descendientes; a falta de ellos, los padres y ascendientes; y el cónyuge viudo en la forma que el propio Código establece.
El testador no puede privar de la legítima salvo en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 813), que es lo que se conoce como desheredación y exige una causa tasada (artículo 848). Que un hijo viva lejos o no llame no es, por sí solo, una de esas causas.
Los tres tercios del Código Civil
Cuando hay hijos, el artículo 808 divide la herencia en tres partes:
| Tercio | A quién puede ir | Base legal |
|---|---|---|
| Legítima estricta | A todos los hijos por partes iguales | Art. 808 CC |
| Mejora | A uno o varios hijos o descendientes, como quiera el testador | Arts. 808 y 823 CC |
| Libre disposición | A quien quiera el testador, sea o no familiar | Art. 808 CC |
El cónyuge viudo que concurre con hijos tiene derecho al usufructo del tercio de mejora (artículo 834). Sin hijos pero con ascendientes, el usufructo de la mitad (artículo 837); sin unos ni otros, el de dos tercios (artículo 838).
Para calcular los tercios no basta con los bienes que quedan a la muerte. El artículo 818 manda deducir deudas y cargas y añadir el valor de las donaciones colacionables. Lo que Andrés haya regalado en vida a Laura cuenta a la hora de comprobar si se ha respetado la legítima de Diego.
El margen real de Andrés
Supongamos que el patrimonio de Andrés, una vez liquidada la sociedad de gananciales con Carmen, suma 600.000 €.
- Legítima estricta: 200.000 €, a repartir entre Laura y Diego. Diego tiene garantizados 100.000 €.
- Mejora: 200.000 €. Andrés puede asignarla entera a Laura. Carmen tiene el usufructo de ese tercio.
- Libre disposición: 200.000 €. Andrés puede dejarlos también a Laura.
- Máximo para Laura: 100.000 + 200.000 + 200.000 = 500.000 €, de los que 200.000 € quedan en nuda propiedad mientras viva Carmen.
Es decir: Andrés no puede dejarle «todo» a Laura, pero sí cinco sextas partes. Si además quisiera mejorar a Carmen, podría atribuirle el tercio libre, y el reparto cambiaría.
Cómo tributa ese reparto
El Impuesto sobre Sucesiones grava lo que recibe cada heredero, no la herencia en bloque. Con el reparto máximo a favor de Laura aparecen tres adquisiciones distintas:
- Diego tributa por 100.000 € en pleno dominio. Como vive fuera de España, lo hace por obligación real ante la Agencia Tributaria del Estado, con derecho a aplicar la normativa de la Comunidad de Madrid (disposición adicional segunda de la Ley 29/1987).
- Carmen tributa por el usufructo vitalicio del tercio de mejora. El artículo 26.a) de la Ley del impuesto lo valora en el 70 % cuando el usufructuario tiene menos de veinte años, restando un punto por cada año más, con un mínimo del 10 %. Contando un punto menos por cada año desde los veinte, a los 65 años quedan 24 % (la regla práctica es restar la edad de 89). Usufructo: 200.000 × 24 % = 48.000 €.
- Laura tributa por 300.000 € en pleno dominio (legítima más tercio libre) y por la nuda propiedad de la mejora, 200.000 − 48.000 = 152.000 €. El artículo 26.a) exige liquidar la nuda propiedad al tipo medio que correspondería al valor íntegro de los bienes.
Cuando Carmen fallezca, el usufructo se extingue y Laura consolida el pleno dominio. En ese momento tributa por la extinción según el título de constitución, al tipo medio aplicado en la desmembración (artículo 26.c). Es una segunda liquidación que muchas familias olvidan.
El artículo 27 de la Ley 29/1987 liquida cada herencia como si la partición se hubiera hecho con estricta igualdad y conforme al título sucesorio. Si los herederos se adjudican los bienes de forma distinta a lo que dice el testamento, pueden aparecer excesos de adjudicación que tributan como transmisión. Un reparto «de mutuo acuerdo» sin compensación puede costar un impuesto que nadie esperaba.
Derechos forales: otra aritmética
Los tercios del artículo 808 son los del Código Civil. Cataluña, Aragón, Navarra, el País Vasco, Galicia y Baleares tienen su propio Derecho civil sucesorio, con legítimas de cuantía y naturaleza distintas; en algún territorio la legítima es meramente formal. Si el causante tiene vecindad civil foral, la cuenta anterior no sirve y hay que partir de su norma. No es un matiz: puede cambiar por completo el margen del testador.
Ojo también con la confusión frecuente entre vecindad civil y residencia fiscal. La primera decide qué Derecho civil rige la sucesión de un español; la segunda, qué comunidad cobra el impuesto. Pueden no coincidir.
Extranjeros y legítima española
Muchos lectores de esta página son extranjeros con bienes en España. Para ellos, la primera pregunta no es cuánto es la legítima, sino qué ley rige su herencia. El Reglamento europeo 650/2012 aplica, en principio, la ley de la última residencia habitual del causante, pero le permite elegir la ley de su nacionalidad en el testamento. Un británico o un estadounidense residente en Málaga puede, con esa elección, apartarse del sistema de legítimas español. Qué dice luego su ley nacional lo confirma un abogado de ese país; nosotros no opinamos sobre Derecho extranjero. Lo explicamos en qué ley se aplica a una herencia internacional.
Qué hacer si quieres favorecer a un hijo
Un testamento bien redactado puede ordenar la mejora, el tercio libre y el usufructo del cónyuge de forma que el impuesto de cada heredero se conozca de antemano. Lo que no conviene es improvisar donaciones en vida para «adelantar» la parte de un hijo sin calcular dos cosas: si perjudican la legítima de los demás (por el artículo 818) y cuánto tributan hoy frente a lo que tributarían en la herencia, que analizamos en si sale más barato donar en vida que heredar.
Si estás preparando el testamento y quieres conocer la carga fiscal de cada heredero con el reparto que tienes en mente, puedes describirlo en el formulario de sucesiones. Advertimos los riesgos de cada fórmula; la decisión sobre cómo repartir es siempre del testador.
Andrés otorgó testamento con la mejora y el tercio libre para Laura, el usufructo de la mejora para Carmen y la legítima estricta para Diego. Diego recibirá menos, pero exactamente lo que la ley le reserva.
Cuando alguno de los herederos vive fuera de España, como Diego, la coordinación del impuesto español con el del país de residencia se aborda en Salama Tax para sucesiones y donaciones.