El contrato de arras es el único momento de toda la operación en que las dos partes están dispuestas a negociar por escrito y todavía hay margen. Después ya no: en la notaría, con el dinero sobre la mesa y la mudanza contratada, nadie quiere abrir un debate sobre retenciones. Por eso la retención del 3 % no se resuelve en la escritura: se resuelve en las arras, dos meses antes, en cuatro cláusulas que cuestan poco de redactar y evitan casi todos los conflictos que llegan a nuestro despacho por esta vía.
Qué hay que dejar decidido
| Cuestión | Si no se pacta |
|---|---|
| Si el vendedor entrega certificado de residencia fiscal y cuándo | Se discute el día de la firma, con prisa y sin documento |
| Que del precio se descuenta el 3 % si no se acredita la residencia | El vendedor se lleva el 100 % y el comprador ingresa de su bolsillo |
| Quién presenta materialmente el modelo 211 | Cada uno da por hecho que lo hace el otro |
| Cuándo se entrega el ejemplar al vendedor | El vendedor lo reclama meses después, cuando ya no localiza al comprador |
| Quién paga la plusvalía municipal y con qué provisión | El comprador descubre que responde como sustituto ante el ayuntamiento |
| Qué pasa si el certificado llega después de la firma | Nadie sabe qué hacer con un dinero ya ingresado |
Antes de redactar: qué tipo de arras estás firmando
No todas las arras son iguales y la etiqueta importa. El Código Civil regula en su artículo 1454 las llamadas arras penitenciales, que permiten desistir del contrato perdiéndolas quien las dio o devolviéndolas dobladas quien las recibió. Pero esa figura solo opera cuando las partes la han pactado expresamente: si el contrato guarda silencio sobre su naturaleza, lo habitual es que se interprete como señal confirmatoria del contrato, con las consecuencias propias del incumplimiento y no la facultad de desistir. Conviene decirlo en el propio documento, porque de ahí depende qué ocurre si la venta no llega a firmarse.
Porque si el vendedor no entrega el certificado de residencia y el comprador quiere retener, la discusión puede acabar en una parte que no firma. Saber de antemano qué régimen de arras se pactó decide quién soporta esa ruptura. Dejarlo ambiguo es dejar la peor consecuencia posible al azar.
Cláusulas que conviene incluir
Lo que sigue es un guion de contenidos, no un modelo que se pueda copiar sin leer. Cada contrato tiene sus particularidades y la redacción definitiva hay que ajustarla al caso, a la operación y a lo que acepte la otra parte.
La parte vendedora se obliga a entregar a la compradora, con una antelación mínima de quince días naturales respecto de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura, certificado de residencia fiscal expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria referido al ejercicio en curso. Si hubiera varios vendedores, se aportará un certificado por cada uno de ellos.
De no aportarse dicho certificado en el plazo señalado, la parte compradora retendrá del precio el 3 % previsto en el artículo 25.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, e ingresará dicho importe mediante el modelo 211 dentro del plazo legal, entregando a la parte vendedora el ejemplar que le corresponde junto con el justificante de ingreso en el plazo de quince días desde la presentación. Las partes reconocen expresamente que dicha retención forma parte del precio y no supone impago ni cumplimiento defectuoso de la obligación de pago.
Cuando la parte vendedora no sea residente fiscal en España, la compradora tendrá la condición de sustituto del contribuyente a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. A tal fin, se retendrá del precio la cantidad de [importe] euros en concepto de provisión, que la parte compradora destinará al pago del impuesto, rindiendo cuenta documentada a la vendedora y reintegrando el sobrante, si lo hubiere, en el plazo de [plazo] desde el pago.
Si con posterioridad al otorgamiento la parte vendedora acreditara su condición de residente fiscal en España, la compradora prestará la colaboración razonable y facilitará la documentación necesaria para la regularización del ingreso, sin que ello genere obligación de reintegro directo entre las partes ni responsabilidad alguna para la compradora por haber practicado la retención.
La cuarta es la que casi nadie incluye y la que más disgustos evita: deja claro que retener en la duda no es un incumplimiento y que la vía para arreglarlo es la tributaria, no una reclamación entre particulares.
El importe de la provisión para la plusvalía
La cláusula tercera necesita una cifra, y esa cifra hay que calcularla antes de firmar las arras. La plusvalía municipal admite dos métodos de cálculo y el contribuyente puede aplicar el que resulte menor; cuál sale más barato depende del valor catastral del suelo, de los años transcurridos y de la ganancia real de la operación. Con el último recibo del IBI y las dos escrituras se puede estimar el importe en poco tiempo, y es lo que hay que hacer para que la provisión sea realista.
Una provisión corta deja al comprador pagando la diferencia; una provisión desmesurada hace que el vendedor se niegue. En la guía de los dos métodos está el cálculo, y en la página de plusvalía municipal, el encaje general.
Quién presenta, y por qué conviene decidirlo
| Opción | Ventaja | Inconveniente |
|---|---|---|
| Presenta el comprador o su asesor | Controla el plazo, que es su responsabilidad | Se ocupa de una gestión que no buscaba |
| Presenta la gestoría de la operación | Se hace en el mismo paquete que la escritura | Hay que verificar que lo ha hecho de verdad y pedir el justificante |
| Presenta el asesor del vendedor con fondos del comprador | El vendedor controla que su ejemplar exista | El obligado sigue siendo el comprador: si no se presenta, responde él |
Se puede encargar la presentación a quien se quiera, pero el obligado a ingresar sigue siendo el comprador, y la afección del inmueble por impago sigue recayendo sobre la finca que acaba de comprar. Por eso, sea quien sea quien presente, el comprador tiene que exigir y guardar el justificante de ingreso. Esa es la prueba, no la factura de la gestoría.
Del contrato a la notaría
Lo pactado en arras hay que llevarlo a la escritura, porque es allí donde se documenta el pago del precio. Conviene que la escritura refleje el desglose: el importe entregado al vendedor y el importe retenido para el ingreso del 211, con mención de su causa. Así queda acreditado ante cualquiera —incluido el propio vendedor meses después— que el precio se pagó íntegramente y que una parte se destinó a una obligación legal.
Y conviene llevar a la firma tres documentos: el certificado de residencia si existe, el recibo del IBI para la plusvalía, y el borrador del 211 ya preparado. Con eso, la presentación se hace en los días siguientes y no en la última semana del plazo.
Lo que hacemos nosotros en esta fase
- Revisamos el borrador de arras desde el punto de vista fiscal y proponemos la redacción de las cláusulas que faltan, ajustada a la operación concreta.
- Comprobamos la residencia del vendedor y decimos si hay que retener y sobre qué base exacta.
- Estimamos la plusvalía municipal por los dos métodos para fijar una provisión realista.
- Preparamos y presentamos el 211 dentro del plazo y entregamos el ejemplar al vendedor.
Se empieza en el formulario de la línea del modelo 211, y cuanto antes mejor: una cláusula puesta antes de firmar las arras vale mucho más que la mejor defensa después. Dicho lo cual, y porque conviene decirlo: redactar bien un contrato reduce el riesgo, no lo elimina. Lo que la otra parte acepte firmar sigue siendo una negociación, y lo que haga después, un hecho que no controlamos.
Lo que conviene que el contrato no diga
- «El vendedor declara ser residente fiscal en España». A secas, sin obligación de acreditarlo y sin consecuencia pactada, es una frase que no protege al comprador. Si se incluye, que sea acompañada de la obligación de entregar el certificado y de la retención automática si no se entrega.
- «Todos los impuestos derivados de la operación serán por cuenta del vendedor». Entre particulares puede regular quién soporta el coste, pero no traslada la condición de obligado tributario: ante la Administración, el que responde del ingreso del 211 sigue siendo el comprador.
- «El precio se entregará íntegramente en el acto de la firma». Choca frontalmente con la retención y crea una contradicción que alguien tendrá que resolver en la notaría, que es justo lo que se pretendía evitar.
- Plazos imposibles. Comprometerse a entregar el ejemplar del 211 «en el acto de la firma» es irreal: el modelo se presenta después. Quince días desde la presentación es un plazo que se cumple.
Una cláusula que no se puede cumplir es peor que ninguna, porque convierte en incumplimiento contractual lo que era simplemente el funcionamiento normal del impuesto.